המהפכה השלטונית-שיפוטית בישראל

מהשוואה בינ"ל עולה כי אין עוד דמוקרטיה מערבית שבה ישנו השילוב האנטי-דמוקרטי לפיו בית משפט אקטיביסטי גם איננו נבחר בראש ובראשונה על ידי נציגי הציבור-


• גרמניה – מחצית מחברי ביהמ"ש העליון נבחרים ע"י הבונדסטאג ומחציתם ע"י הבונדסראט (שני בתי המחוקקים הנבחרים של גרמניה)

• איטליה – שליש מהשופטים החוקתיים ממונים על ידי הנשיא, שליש על ידי הפרלמנט ושליש ע"י שופטים – יתרון לנציגי הציבור.

• בריטניה – אין לבית המשפט סמכות לפסול חוקים (רק ביקורת, ללא יכולת לפסול)

• צרפת – אין לבית המשפט סמכות לפסול חוקים. סמכות זו ניתנת למועצה חוקתית שמורכבת כולה מנשיאים לשעבר ומינויים של נבחרי ציבור.

• בלגיה – הסמכות למנות שופטים לבית המשפט העליון נתונה בידי המלך והוא ממנה מתוך רשימה שמוגשת ע"י הסנאט ובית הנבחרים לסירוגין. כולם נבחרי ציבור.

• הולנד – אין לבית המשפט סמכות לפסול חוקים (רק הוראות רגולטוריות של מוסדות ציבוריים)

• קנדה – שופטי העליון ממונים ע"י המושל הכללי מטעם המלכה בעצת הקבינט (נבחרי ציבור).

• אוסטרליה – סמכות למינוי שופטי בית המשפט העליון בידי הממשלה.

• ניו זילנד - שופטי העליון ממונים ע"י המושל הכללי מטעם המלכה, ע"ב עצת התובע הכללי (שהוא סמכות נבחרת)

• שוויץ – את השופטים בוחרים 200 חברי האסיפה הלאומית ועוד 46 נציגי המדינות / קנטונים השוויצריים (האספיה הפדרלית)

• אוסטריה – מתוך 20 שופטים חוקתיים – 12 ממונים על ידי הנשיא, והנותרים מתוך רשימה שמגישים בתי הנבחרים.

• שבדיה – שופטים נבחרים על ידי הממשלה בלבד מתוך רשימה שמכינים שופטים, שר המשפטים יכול להביא מועמדים משלו.

• נורווגיה – השופטים החוקתיים ממונים על ידי המלך לאחר התייעצות עם הממשלה.

• פינלנד – שופטים חוקתיים ממונים על ידי הנשיא.

• אירלנד – שופטים חוקתיים ממונים על ידי הנשיא על פי הצעת הקבינט ורה"מ.

• פולין - ב2015 שונתה שיטת מינוי השופטים החוקתיים וכעת הם נבחרים ע"י הפרלמנט.

• דנמרק - לפי החוקה הדנית בדיוק מחצית מהשופטים נבחרים ע"י הפרלמנט הדני אך חשוב מכך, דנמרק היא לא אקטיביסטית במסורת השיפוטית שלה, באופן כללי סקנדינביה בולטת במשילות של הפרלמנט כסמכות עליונה "בדנמרק היסטוריה ארוכה של עליונות פרלמנטרית" (מרלין וינד, אונ' פורלאגט, אוסלו 2009), לכן פעם אחרונה ששופטים דנים ביטלו חקיקה זה היה במקרה בודד בשנות ה90, בישראל פסלו מאז 18 חוקים. "חוסר הרצון של דנמרק לשתף פעולה עם בית המשפט הרב-לאומי של האיחוד האירופי הוא כתוצאה מהתפיסה במדינה של הפרלמנט כנעלה על שאר ענפי הממשלה" כותבת פרופ' וינד על האינטגרציה עם האיחוד האירופי (שלו בית משפט אקטיביסטי יותר) – היא "מנערת את היסודות שעליה נשנעת המסורית הנורדית של איפוק שיפוטי" (מרלין וינד ויאנס ריטר, אוקספורד 2011).

• ארה"ב – בידי הנשיא תהיה הסמכות למנות את שופטי בית המשפט העליון "בעצת הסנאט ובהסכמתו".

• יפן – שופטי בית המשפט העליון נבחרים על ידי הממשלה. לאחר בחירתם עומדים שופטי בית המשפט העליון למשאל עם המאשר את מינוים בבחירות הכלליות העוקבות. נוסף על כך, השופטים עומדים לאישור משאל עם בכל עשר שנים מתחילת כהונתם,

משה לנדוי: "קצרה בינתי מהבין, איזו דמוקרטיות יש במסירת התפקיד של ביקורת חוקים שנתקבלו באורח דמוקרטי לגוף אוליגרכי כבית־המשפט?"

אהרן ברק בדברים שנשא בכנס השנתי של העמותה למשפט ציבורי בזיכרון יעקב בחורף תשע"ז (דצמבר 2016) על רקע הכוונה לפגוע בזכות הווטו המוענקת לשופטים בנוגע למינויים לעליון: "צריך להבין שבית המשפט העליון הוא משפחה אחת, גם אם יש דעות שונות. טובתה של המדינה היא שיהיה בית משפט קוהרנטי, שהיחסים בו יהיו כמו במשפחה, עם כל חילוקי הדעות. אי אפשר להכניס למערכת הזו מישהו שאיננו חלק מהמשפחה"

גביזון - אני לא חושבת שתפקיד בית המשפט להיות הסמכות המוסרית העליונה בחברה
......................

בית המשפט הישראלי הוא האקטיביסטי ביותר בעולם

במגזין foreign policy במאמר מ2012 מציינים את בתי המשפט Most Meddlesome "המתערבים" ביותר בעולם, 5 מדינות עם בתי משפט האקטיביסטיים ביותר - מצרים (שופטים הממונים על ידי הנשיא), פקיסטן (שופטים הממונים על ידי הנשיא), ישראל (שופטים שאתם יודעים, ממונים בעיקר על ידי משפטנים לא נבחרים), הודו (שופטים ממונים על ידי הנשיא), כווית (שופטים ממונים על ידי האמיר). וכך מסבירים בforeign policy על ישראל שהיא "דוגמא ארוכת שנים לאקטיביזם שיפוטי" .. "בג"צ הוא אחד מהיחידים בעולם שמאפשר ללא-אזרחים להגיש בקשות נגד המדינה והצבא" .. "בית המשפט יכול להחליט על הלגיטימיות של כמעט כל חוק בכנסת".. המצב נהיה קיצוני יותר "מאז אהרון ברק 1995-2006, שכונה גם כאימפריאליסט משפט" כותבים במגזין.

https://foreignpolicy.com/2012/06/25/the-worlds-most-meddlesome-supreme-courts/

גם מומחים ישראלים למשפט חושבים שהמצב שנוצר הוא בלתי נורמלי, שופט בג"צ לשעבר משה לנדוי קרא למצב שנוצר "דיקטטורה שיפוטית".
"דיקטטורה שיפוטית".


ופרופ' אמנון רובינשטיין כתב " כך נוצר מצב שבית המשפט העליון יכול לדון ולהכריע בכל נושא אפשרי. בנוסף לכך חוסר הסבירות של המעשה המנהל יהיה עילה להתערבות משפטית. זו הייתה מהפכה טוטאלית בחשיבה השיפוטית שאפיינה את בית המשפט העליון של הדורות הקודמים והיא שהוציאה לו שם של בית המשפט האקטיביסטי ביותר בעולם ועוררה גם הערצה וגם ביקורת. למעשה, בהרבה מובנים הפך בית המשפט העליון בהנהגת ברק לממשלה אלטרנטיבית"

בערוץ 14 על שיעור המעורבות של בג"צ בחקיקה

.....................

כיבוש מזדחל ומרמה

כאשר העבירו את חוקי היסוד, הבטיחו שלא יעשה בהם שימוש כדי לפסול חוקים, זה כמובן היה שקר -
9. הישיבה ה398 של הכנסת ה12, 12 במרס 1992
דיון בהצעת חוק ­יסוד: כבוד האדם וחירותו (קריאה 2 ו3)
אוריאל לין משקר "לא פוסלים חוק" ומיכאל איתן חושד

מה אמר אוריאל לין ב1992 לעומת מה שהוא כתב בדיעבד. לין מבלי להודות במפורש בשקר, מסביר כיצד המהפכה החוקתית התאפשרה בזכות רמיה של הציבור ונציגיו-
ח"כ אריאל לין הציג כך את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו בכנסת - "אנחנו לא מעבירים את המשקל לביהמ"ש העליון. אנחנו לא עושים כפי שהוצע בחוק יסוד: החקיקה ולא בחוק יסוד: זכויות האדם שהוגשו בזמנם. אין מוקם בית משפט לחוקה שמקבל כוח מיוחד לבטל חוקים"
"ואני אומר לחברי הבית: בואו נעשה את הניסיון. הכוח לא הועבר למערכת בתי-המשפט. הכוח נשאר בבית הזה. ואם חלילה יסתבר מהניסיון עם החוק הזה שאנחנו טעינו, והפרשנות הניתנת לחוק אינה על-פי כוונתו האמיתית של המחוקק, יש בידי הכנסת הכוח לשנות את החוק. אני אומר: בואו נעשה את הניסיון ובואו נביא את הבשורה הזו לעם ישראל."
לין מתאר בדיעבד את כוונותיו בספרו "לידתה של מהפכה" -
“חוקים אלה לא היו זוכים למעמדם החוקתי אלמלא הקנה להם בית המשפט העליון, בהנהגתו של פרופ’ אהרן ברק, את המשמעות העמוקה והמרחיבה – בדיוק המשמעות העמוקה והרחבה שאנו, המחוקקים, התכוונו וכיוונו אליה“.
“השאלה שבה התלבטתי הייתה: כיצד ניצור מצב משפטי שמעניק את כוח הביקורת השיפוטית לבתי-המשפט, בלי שתתעורר התנגדות עזה בכנסת ובלי שהדבר ייראה כהעברת סמכות החקיקה מהכנסת לבתי-המשפט“.
"לא לציין בחוק במפורש שמוענק לגוף חיצוני הכוח לבטל חוקים של הכנסת … ציון מפורש של סמכותו [של בית-משפט] לפסול חוקים … ייתכן שהיתה מתנופפת כמטלית אדומה מול עיני חברי הכנסת – ומכשילה את החוק. עד היום אני משוכנע שלא טעיתי בעניין זה”

אהרן ברק – "המהפכה החוקתית עברה בשקט, כמעט בהיחבא"

לאהרן ברק יש סבלנות, הכיבוש של הדמוקרטיה הישראלית הוא כאמור, מזדחל, כך הסביר ברק בשיחה עם אריאל בנדור וזאב סגל שפורסמה בספרם "עושה הכובעים"
ברק: "צריך לבחור את המקרה שבו מצהירים על העיקרון, אבל לא בהכרח מפעילים אותו, ואת המקרה לאחריו של הפעלה הלכה למעשה. בעניין בנק המזרחי הצהרנו על הסמכות לבטל חוק, אך לא ביטלנו את החוק שנדון. ביטלנו הוראת חוק לראשונה רק ב-1997, בפרשת יועצי ההשקעות, שבה פסלנו סעיף בחוק שעניינו ייעוץ בתחום ההשקעות, הואיל וסתר את חוק-יסוד: חופש העיסוק. אני חושב שזה באמת עניין של שיקול דעת. צריך לדעת לבחור את המקרה. אני חושב שזה לא פטנט שלנו, אימצנו את זה מארצות הברית. זה לגיטימי לכתוב אימרת אגב ולהסביר עמדה, גם אם זו אינה מופעלת. למעשה כל פסק הדין בעניין בנק המזרחי הוא אימרת אגב, שהרי החוק שנדון לא בוטל שם. אחד השיקולים לכתוב אימרת אגב הוא לעשות זאת במצב שיעורר פחות התנגדות הואיל ואין לאימרה תוצאה בשטח."
מצהירים על העיקרון, אבל לא בהכרח מפעילים אותו, ואת המקרה לאחריו של הפעלה הלכה למעשה

לאהרן ברק יש הרבה "פטנטים" איך לעשות את המחטפים המשמעותיים ביותר בלי שנשים לב

עכשיו בית המשפט כבר חושב שיש לו את הסמכות לא רק לפסול חוקים, אלא גם לפסול חוקי יסוד ולהתערב בחקיקה שלהם, אבל זה מה שאמר אהרן ברק ב2003, בפתיחת הכנס השנתי של לשכת עורכי הדין באילת – "
הפגם העיקרי בגישה של יושב ראש הכנסת הוא בכך שהוא אינו מבחין בין כנסת המכוננת חוקי יסוד, לבין כנסת המחוקקת חוקים רגילים. בית המשפט אינו מבקר את מעשיה המכוננים של הכנסת. בית המשפט מבקר את מעשי המחוקקים. כך נעשה ברוב רובן של המדינות הדמוקרטיות; כך נעשה בישראל. כאשר בית המשפט מבטל חוק של הכנסת בהיותו נוגד לחוק יסוד, הוא אינו שולל מן הריבון את סמכותו הדמוקרטית; הריבון הוא העם; בית המשפט נותן ביטוי לדברו של הריבון (העם) באמצעות נציגיו בכנסת כפי שמצא ביטוי בחוק היסוד. ואם פסק דינו של בית המשפט, המפרש חוק יסוד, אינו נראה לכנסת, הרשות בידה לשנות את חוק היסוד ולכונן הסדר חוקתי שונה. שוב: היא יכולה לעשות כן רק באמצעות שינוי בחוק יסוד ולא באמצעותה של חקיקה רגילה. על כן טועה יושב ראש הכנסת, שעה שהוא קובע כי המחוקק ניצב בראש הפירמידה הנורמטיבית. בראש פירמידה זו ניצבת הכנסת כרשות מכוננת. היא פועלת מעל לכנסת כרשות מחוקקת. בוודאי שהשופט אינו ניצב בראש פירמידה זו"
דברי ברק בפתיחת הכנס השנתי של לשכת עורכי הדין באילת

......................

במילותיהם שלהם רואים את עצמם השופטים לא כמיישמים אובייקטיבים של החוק, אלא כמלכים פילוסופים, האחראים על עיצובה של החברה ולא כסוכנים שלה.
אהרן ברק – " אנחנו הארכיטקטים של השינוי החברתי. לנו הכישורים לבנות שיטה משפטית טובה יותר, צודקת יותר. אנחנו איננו רואים את תפקידנו כמוגבל לטכנאות המשפטית; אנחנו רואים את תפקידנו ככולל את המדינאות המשפטית" (בהרצאה לשופטים בשנת 1976 אהרן ברק, "שלטון החוק", בתוך שמעון שטרית (עורך), חידושים והתפתחויות בחקיקה ובמשפט: קובץ ההרצאות בימי העיון לשופטים תשל"ו, ירושלים: האוניברסיטה העברית, 1977, עמ' 25.)

יצחק זמיר – "המשפטן הוא האדריכל של החברה" ("ללא גלימה, שיחות עם שופטי בית המשפט העליון, עמ' 108)

עדנה ארבל – "ודאי עדיף שהחברה והמשפט ילכו באותו כיוון, אבל תלוי עד כמה הדברים עקרוניים וחשובים, אם יש עניין חשוב ומהותי, המשפט יכול לכוון" ("ללא גלימה, שיחות עם שופטי בית המשפט העליון, עמ' 381)
המשפט יכול לכוון

דינה זילבר, בין השנים 2012–2020 הייתה המשנה ליועץ המשפטי לממשלה לענייני משפט ציבורי-מינהלי, קודם לכן שימשה כפרקליטה בכירה במחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה. בספרה ביורוקרטיה כפוליטיקה, מציגה זילבר את תפיסתה בדבר תפקידם של המשפטנים בשירות הציבורי ויחסי הכוחות בינם לבין הדרג הנבחר (הפוליטיקאים):
"טענתי היא כי במדינה המנהלית חשיבותו של המנהל הציבורי ראשונה במעלה. לפיכך חשוב שהדרג הפקידותי יכיר בכוחו לעצב מדיניות בנושאים קרדינליים. המגמה החשובה היא העתקת מרכז הכוח השלטוני ויכולת ההכרעה המעשית בשאלות של מדיניות, מהדרג הפוליטי הנבחר לדרג הפקידותי הממונה. תהליכים אלו מתרחשים במסווה של נייטרליות ושל מומחיות אובייקטיבית, תוך עקיפת ההליך הדמוקרטי וסיכונו, מבלי ליתן דין וחשבון לציבור הרחב שגורלו נקבע בדרג הפקידותי.
התחום המשפטי הוא דוגמה לתחום בו שולטת שפה משלו, ההופכת נפוצה ומובנת יותר בחברה הממושפטת שלנו. השיח השורר בו הוא שיח פנימי של מומחיות. מונחים כמו סבירות ומידתיות הם חלק משיח פנימי של גילדה מקצועית. לאדם מן היישוב שאינו בעל השכלה משפטית אין אפשרות אמיתית לפצחו. באופן הזה מתאפשר המשכה של שליטת המומחים המרכזיים באופן קבלת ההחלטות. קבוצות אינטרס אחרות, הנעדרות את הכרת הקודים הנדרשים, אינן יכולות אפילו להתחרות בתנאים שווים על אפשרות עיצוב המדיניות."

בפסק הדין של מועדון הבורסה ידעה השופט אגמון-גונן לצטט את השופט אלון – "אין מערכת משפטית יכולה להתפרנס מגופו של הדין בלבד" ול"משפט יש נשמה.. בדמותן ובצלמן של נורמות ערכיות שונות", אבל היא גם ידעה לצטט את השופט חשין על את חובת בית המשפט "להנחיל לבני-החברה ערכי שוויון" ו"להילחם ב"תפיסות חברתיות מקובלות". בוקר אחד קם השופט מרחרח את הצייטגייסט בחברה ופוסק בהתאם, ובוקר אחר הוא יכול לקום והחליט שתפקידו הוא דווקא להילחם בתפיסות החברה.

......................

פסק דין המזרחי

השופט מישאל חשין כתב דעת מיעוט עקרונית בשאלת המהפכה החוקתית. הוא הביע התנגדות להגדרת חוקי היסוד כחוק - :
"גם אני סבור, כמוני כחבריי, כי ראויים אנו לחוקה וכי ראויה חוקה לנו. ... אדרבא: ייעשה מעשה ותתקבל חוקה. ואולם מעשה שייעשה יהיה כמעשה כל העמים: תנוסח חוקה ותובא למשאל עם; תתקבל חוקה בשש קריאות שתתפרסנה על פני שתי כנסות; ייעשה כל מעשה, ובלבד שתהא בו חריגה מהותית מדרכי החקיקה הרגילות והעם יהיה מעורב בחקיקתה של החוקה. כל אלה מעשים לגיטימיים הם, וכולנו נסכים להם ונאהב אותם. ואולם אתנגד בכל כוחי כי נכיר סמכות לכנסת לחקוק חוקה על דרך פסיקה של בית המשפט, על דרך ניתוח משפטי של מסמך שזמנו לפני כארבעים ושבע שנים, על-פי תפיסות שנויות במחלוקת, תפיסות שלא קנו להן אחיזת סלע בחברה בישראל. והעם היכן הוא? וכי לא ראוי שנשאל את דעתו? אדרבא: נקרא לעם ונשאלה את פיו. רבקה אמנו לא ניתנה ליצחק אלא לאחר שנשאלה לדעתה ולרצונה: "נקרא לנער(ה) ונשאלה את-פיה" (בראשית, כד, נז [ב]). אם כך ברבקה - לא כך יהא בעם ישראל כולו? אם ירצו העם ומנהיגיו בחוקה - תימצא הדרך אליה; אם לא ירצו - לא תכונן חוקה. כל שאינני מסכים לו הוא, כי תחוקק חוקה ואת פי העם לא שאלנו..

אכן, מה יסוד יימצא לנו לומר כי תפיסות היסוד של החברה בישראל מכירות לכנסת סמכות לחקוק חוקה? כיצד ידענו כי הקונצנזוס בישראל הוא שהכנסת מחזיקה בסמכות מכוננת? האם העם של היום העניק לשלוחיו בכנסת סמכות לכבול את העם של מחר ולו בענייני חוקה? ואם יאמרו לי: אכן כן, כך היה לפני ארבעים ושבע שנים, אף אני אשיב אמריי: מדברים אנו על העם של היום: האם נתן הוא לשלוחיו בכנסת סמכות לחוקק חוקה היום? אימתיי נתן הוא מנדט לשלוחיו בכנסת לחוקק חוקה נוקשה לישראל"

לימים הביע גם השופט צבי טל חרטה על שלא הצטרף לעמדתו העקרונית של חשין (ענת סרגוסטי (עורכת), ללא גלימה - שיחות עם שופטי בית המשפט העליון, עמ' 203).

"... ברור שמעמד בית המשפט העליון החל להיסדק בעיני חלק גדול מהציבור כאשר שעריו נפתחו לרווחה בפני כל עותר… וכאשר החל להתערב בשיקול דעתה של הזרוע המבצעת ולהחליף את שיקול דעתה. ברגע שבית המשפט נטל לעצמו חירות לפסוק בנימוק של 'אי סבירות', הסדק התרחב. מהי אותה אי סבירות? בעיני מי? מי שם את שופטי בית המשפט העליון לדון בענייני סבירות? בית המשפט צריך לנהוג יותר בהצנע לכת. החשש מהתערבות בית המשפט משתק לעיתים את פעולות הממשלה, שאמורה לנחש כל העת אם הן ייראו סבירות בעיני בג"ץ, והיועצים המשפטיים פוסקים תמיד לחומרה, כלומר שב ואל תעשה עדיף. לא ייפלא שהמבקרים רואים בכך 'דיקטטורה שיפוטית..."

......................

עמימות מהותית–
-שופט בית המשפט העליון האמריקני ניל גורסיץ' אמר – "חוקים עמומים מזמינים שרירותיות", בטל בשל עמימות "Void for vagueness" הוא עיקרון במשפט החוקתי האמריקני - עקרון על פיו חוק פסול אם הוא עמום או לא ברור, עקרון המבוסס על התיקונים ה4 וה15 לחוקה שמבטיחים משפט הוגן, כלומר החלטה לא שרירותית בשיפוט, כך מונעים העברה של כוח רב מדי לשופט ולאדמיניסטרטור מנציגי העם. כך למשל נפסלו חוקים שתיארו עבירות בניסוחים עמומים כגון : "יחס לא אנושי" או פשעים נגד הטבע". בעוד השופטים החוקתיים האמריקנים פוסלים חוקים עמומים, לשופטים "החוקתיים" שלנו עמימות היא לחם חוקם, הבסיס למהפכה החוקתית.

ב"עקרונות כלליים של המשפט בפרשנות של המשפט" כותב ברק - ״נמצא כי כל חוק, לרבות זה שלשונו ׳ברורה׳, מחייב פרשנות. החוק הוא ׳ברור׳ רק לאחר שהפרשנות ביררה אותו. אין הוא ברור ללא פרשנותו. אין מילים ׳ברורות׳ כשלעצמן. אכן, אין לך דבר פחות ברור מהקביעה, כי המילים הן ׳ברורות׳״;

עקרונות כלליים של המשפט בפרשנות של המשפט
דבריו של אהרן ברק אף מוזכרים כדוגמא לאיך שופט לא מתנהג בהליך בחירת שופטים בארה"ב, בשימוע של השופטת אלנה קגן, השאלה הופנתה ע"י הסנטור לינדזי

בעוד שבארה"ב משתדלים לחוקק חוקים ברורים במקרה של חוקי היסוד הישראלים העמימות איננה מקרית, השפה העמומה וחוסר המשמעות של חוקי היסוד נעשה ביד ערמומית ומכוונת כדי להמליך את השופט המפרש, בספרו לידתה של מהפכה, אוריאל לין מסביר כיצד נעשה שימוש בשפה עמומה בחקיקה כדי להעביר את הכוח לבית המשפט על ידי השימוש במילה הנתונה לפרשנות מאוד רחבה – כבוד. "הלכנו עוד צעד קדימה: הצבנו את כבוד האדם בראש סולם העדיפויות. כערך עליון. ערך המעניק השראה לכל החוק ולכל פרשנות עתידית. משלב זה כבר ברור היה שניתן לנסח את הצעת החוק כולה על דרך הצמצום, בהגדרות רחבות, הסוככות על זכויות שלא פורטו במפורש“.

"כבוד האדם וחירותו" – כבוד וחירות הם מנוגדים. על חופש הביטוי אמר סלמן רושדי מחבר "פסוקי השטן" -הוא "החופש להעליב", הוא עומד בניגוד לזכות לכבוד, בישראל אין חופש ביטוי - חוק נגד העלבת עובד ציבור, חוק נגד הסתה, חוק נגד פגיעה בסמלי דת.. בפס"ד סלאח חסן פסל בג"צ סעיף בחוק הבטחת הכנסה לפיו מי שבבעלותו רכב נשללת ממנו הזכות לקצבה ע"ב פגיעה בזכות היסוד לקיום אנושי בכבוד, בפסק דין אחר (פסק דין 'מחויבות') קבע בג"צ כי מהזכות לכבוד בחוקי היסוד עולה הדרישה ל"רשת מגן" לחלשים בחברה. קצבאות מגיעות ממיסוי, כשהמדינה לוקחת לעצמה את הזכות למסות חצי מהכנסתו של אדם ברור שהזכות לכבוד פירושה פגיעה בחופש הקניין. לרוב הפרשנות ל"חירות" תהיה ממשל מצומצם ולא מתערב בעוד שיישום פרשנות מקובלת ל"כבוד" יביא ממשל סמכותני ומתערב, חוק יסוד כבוד האדם וחירותו הוא אוקסימורון, הוא מציב שתי תשובות מנוגדות לשאלה המרכזית ביותר במדעי המדינה זה לצד זה, מותח ציר ביניהן ומשאיר לשופטים המפרשים סמכות בלתי מוגבלת לתמרן ולהחליט על נקודת החיתוך.

גם חוק חופש העיסוק הוא פתח לדיקטטורה שיפוטית – החוק אומר כך"אין פוגעים בחופש העיסוק אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל" אבל מי מחליט מהם ערכיה ? שנועד לתכלית ראויה". תכלית ראויה ?, "ובמידה שאינה עולה על הנדרש." הנדרש ? מי מחליט מה "ראוי", "נדרש" ? האם גיבוב המילים שהוא חוק חופש העיסוק באמת מגדיר משהו ?

אקטיביזם שיפוטי יש לציין איננו נמדד רק בביטולם של חוקים, אלא גם בהתעלמות מהם או בפרשנות יצירתית שלהם, כלומר בישראל בית משפט (לא רק העליון) הוכיח שאין צורך בפסילת החוק כדי שיעשה ככל העולה על רוחו. ראו למשל את מקרה סגירת מועדון הבורסה עליו כתבתי בהרחבה כדוגמא
כבוד האדם" במשפט הגרמני והישראלי האקטיביסטי, מקרה מועדון הבורסה

וכאמור גם לפי "מדד האקטיביזם" של פסילת החוקים ישראל "מצטיינת" אם נפסלו פי 18 חוקים מאשר בדנמרק (הדמוקרטיה המערבית היחידה שבה לביהמ"ש לא נבחר יש סמכות כזו) מאז שנות ה90.

...........................

הקטעים שלעיל מראים בבירור שהשופטים לקחו לעצמם כוח במרמה, כעת הם ניצבים מעל העם ונציגיו ובנוסף לכל מרשים לעצמם להשתיק ביקורת שמופנת כלפיהם

הנהלת בתי המשפט הקימה צוות אכיפה בראשות עו”ד ליאת יוסים, מנהלת מחלקת סיוע משפטי בין מדינות, יש נוהל שמעניק לה את הסמכות להכריע האם פרסום מסוים “חורג מגדרי ביקורת לגיטימית, מרוסנת ועניינית” ושיש בו כדי “לפגוע ביכולתו של השופט או העובד מלמלא את תפקידו”.
נוהל לטיפול בפרסומים פוגענים ברשת

...........................

השוואות היסטוריות

ברפובליקת בווימאר האקטיביזם השיפוטי לא היה מבייש את אהרן ברק - ב1920 אמר אחד השופטים שתפקידו הוא להוות "משקל נגד לריבונות הפופולרית". ב1921 ראש קונפדרציית השופטים התבטא כך– "היכן שיש מספר מפלגות בשלטון התוצאה היא חקיקה של פשרות, זוהי ערבוביה של חוקים עם כוונות סותרות, חוקים ממזרים, הממלכתיות נפלה, גם המלכותיות של החוק". המעבר בין הקיסרות לרפובליקה לא שינה את הגווארדיה השיפוטית והיא הייתה ברובה מלוכנית וימנית (באופן לא מפתיע השמאל באותה תקופה לא ראה באקטיביזם אות לדמוקרטיה כמו שאנו רואים היום בישראל), שכן השופטים חתרו באופן גלוי ומובהק תחת הסדר החדש שנוצר בהובלת הסוציאל דמוקרטים. שופטים מסוימים הכריזו בפירוש שהרפובליקה היא לא לגיטימית או זמנית עד לחזרת המשטר הישן. ב1924 הכריז השופט הרמן איסאי שכל השופטים רשאים להתייחס לחקיקה בהתאם ל"תחושה" האישית שלהם של מה שנכון. ב1925 כתב איגוד שופטי הרייך לקנצלר שמעתה תפסל חקיקה במידה והחקיקה תהיה מנוגדת למה שהוא הגדיר כ"כוונה טובה".
German_judiciary_contribute_to_the_downfall_of_the_Weimar_Republic

הקשיבו גם לדבריו של שמחה רוטמן בנוגע לרפורמות המתוכננות ובמיוחד להשוואות ההיסטוריות

רוטמן: "ארה"ב קרסה למלחמת אזרחים בגלל פסיקה אקטיביסטית של ביהמ"ש עליון, הפרלמנט בא ואמר "עבדים הם לא רכוש" וביהמ"ש אמר "לא, אני נצמד לחוקה כפי שאני מפרש אותה".. "ואם משתמשים בדוגמא של גרמניה (כמו אהרן ברק, המבנה הראשון שאותו אחד שלא נזכיר את שמו (חוק גודווין) שרף לא היה ביהמ"ש העליון אלא הפרלמנט"
...........................

עוד קטעי וידאו רלוונטיים-‘

יאיר לפיד גרסת 2014 על המהפכה השיפוטית

עימות של השופט האמריקני ריצ'רד פוזנר עם השופט אהרן ברק

...........................

רשימת החלטות מאת בועז העצני

"הוצאתו של אדם ממקום מגוריו והעברתו הכפויה למקום אחר פוגעת קשות בכבודו, בחרותו ובקניינו", נכתב בהכרעת הדין, "ביתו של אדם אינו רק קורת גג לראשו אלא גם אמצעי למיקומו הפיזי והחברתי של אדם, של חייו הפרטיים ויחסיו החברתיים. מספר זכויות אדם בסיסיות נפגעות בשל עקירתו הלא רצונית של אדם מביתו והעברתו למקום אחר, גם אם העברה זו אינה כרוכה בחצייתו של גבול מדיני". (בג"ץ 7015/02).
בג"ץ מנע הריסת בתים ערבים בציר כיסופים בדרך לגוש קטיף, ובכך דן למוות (בין היתר) את אלקנה גובי שנהרג שם זמן קצר לאחר ההחלטה, ולאחר מכן את טלי חתואל וארבעת בנותיה. כי הרכוש של האויב חשוב יותר מחיי יהודים.

בג"ץ מנע הריסת בית המחבל שהרג את חייל סיירת גולני, עמית בן יגאל, וכשקמה סערה ציבורית גיבתה חיות את מני מזוז "גם אם טעה". להם מותר הכל

בג"ץ קבע שעזמי בשארה, ח"כ שנתפס על חם מטווח את החיזבאללה במלחמת לבנון השנייה וברח מהארץ, ימשיך לקבל פנסיה.
.
בג"ץ מונע ביטול תושבות לערבים ממזרח ירושלים שהורשעו בטרור, בניגוד לחוק שקובע שזה בסמכותו של שר הפנים.

בג"ץ ביטל גירוש חזרה של מסתננים שנתפסו בעת החדירה לארץ.

בג"ץ ביטל כל חוק שנועד לסלק את המסתננים.

בג"ץ קבע ש"מהומות אוקטובר" - המרד של ערביי ישראל בשנת 2000, זה לא פעולות איבה.

בג"ץ מנע שלילת רישיון העיתונאי הצרפתי השקרן ששידר את כתבת עלילת הדם של מותו של הילד מוחמד אל דורה, ששימשה ככלי הסתה עצום, תידלקה את האינתיפאדה וגבתה את חייהם של מאות אנשים.

בג"ץ מונע השבת אש למקורות הירי בעזה, בניגוד לחוק הבינלאומי.

בג"ץ אוסר על ישראל לנתק חשמל ומים לעזה בשעה שהיא יורה עלינו ומחזיקה שבויים וגופות של ישראלים.

בג"ץ אחראי לתנאי הקייטנה של המחבלים בכלא.

בג"ץ מכרסם כל הזמן בחוק האזרחות המונע איחוד משפחות של ערבים מיו"ש בתוך הקו הירוק, וכמעט ביטל את כל החוק.

בג"ץ החליט למנוע את פרס ישראל משמואל שניצר, עורך מעריב בעבר, אדם מבריק ומעמיק שכתב אלפי מאמרים חשובים. התירוץ היה שהיה מאמר אחד שהוא כתב משהו נגד אתיופים. האמת היא שהיה מדובר באיש ימין. עתירות למניעת פרס ישראל לאנשי שמאל פרובוקטיביים כמו פרופ' זאב שטרנהל שיעץ למחבלים לפגוע במתנחלים גברים ובחיילים ולא בנשים וילדים, מעולם לא נפסלו שם.

בג"ץ החליט להרוס בית במאחז נתיב האבות, כשפינה אחת של הבית חדרה 60 ס"מ לאזור שהוגדר "קרקע פרטית", שאפילו "שלום עכשיו" לא הצליחו למצוא בעלים ערביים שטענו שהשטח שלהם.

"החוק זה לא הכל" אמר שופט בג"ץ מני מזוז בדחותו עתירה נגד השתלטות ערבית במימון אירופי ביו"ש.

בג"ץ הורה לפנות את עמונה כי היא נבנתה על קרקע פרטית ערבית. אריה קינג, פעיל ירושלמי, לקח את העתירה של עמונה, העתיק אותה ועתר, עם שינוי השמות, לפינוי שכונת ענק ערבית שנבנתה על אדמה יהודית פרטית במזרח ירושלים במקום שהעיריה תכננה להקים שכונה בשם "שער המזרח". אהרון ברק קיבל את העתירה, אמר מילים על כמה הבנייה הבלתי חוקית היא בעייתית, אבל הוסיף שהוא סומך על שיקול הדעת של המדינה לגבי סדר העדיפויות של ההריסה. מעניין שבעמונה, בית אל, מגרון, עופרה, הוא לא סמך על שיקול הדעת ונתן תאריך יעד להריסה.

בג"ץ ביטל את "מתווה שקד" למניעת הצפת ישראל באוקראינים.

בג"ץ מונע פסילת ח"כים ערביים שתומכים באוייב ומבקרים בניגוד לחוק במדינות אויב.

בג"ץ קבע שקרקע ביו"ש שלא הוכרזה כאדמת מדינה, תיחשב לקרקע פרטית. בכך פסל כ-80% משטח יו"ש להתיישבות יהודית. זה "סביר".

בג"ץ פסל הדחה של קצין צה"ל בניגוד לעמדת הרמטכ"ל. השבוע "יעצה" השופטת ברון לצה"ל לאפשר לחייל לגדל שיער ארוך בניגוד לחוקי המשמעת של צה"ל.

בג"ץ ביטל את "נוהל שכן" שנועד למנוע הרג של ערבים חפים מפשע וכבל ביתר שאת את המלחמה בטרור.

בג"ץ אילץ את המדינה להכניס בשר ללא פיקוח מהרש"פ לירושלים, כלומר לכל ישראל.

בג"ץ מכרסם שוב ושוב בסטטוס קוו הדתי.

בג"ץ מנע גירוש פעילי BDS למרות שזה בסמכותו של שר הפנים

...........................

שחיתות. סיכום של אלי ציפורי

אלישבע ברק, אשתו של, קיבלה רישיון לעריכת דין בגיל מאוחר יחסית - 42, ובשנה שבה סיים בעלה את כהונתו כיועץ המשפטי לממשלה ומונה לשופט בעליון, החלה לעבוד כעוזרת משפטית של נשיא העליון אז זוסמן, והמשיכה גם אצל הנשיאים משה לנדוי, יצחק כהן ומאיר שמגר. את המסלול שלה בבית הדין לעבודה החלה כרשמת בבית הדין האזורי בבאר-שבע. ערב מינויו של אהרן ברק לנשיא בית המשפט העליון, ביולי 1995, בחרה הוועדה למינוי שופטים באלישבע ברק לשופטת בבית הדין הארצי לעבודה, לאחר שצברה ניסיון של כ-8 שנים כשופטת. אלישבע ברק נחשבה שופטת איטית ולא יעילה, הגם ששופטת מקצועית. בביוגרפיה שכתבה נעמי לויצקי על ברק, נכתב שהוא איים בהתפטרות אם אלישבע לא תמונה לבית הדין הארצי לפני מינויו לנשיא העליון: "לא אסכים שהיא תוותר על קריירה בגללי".

ברק הצדיק וחבריו נהגו למנות אלו את ילדיו של אלו לעוזריהם*, ובכך העניקו להם נקודת זינוק כלכלית ומקצועית. המנהג נפסק כשקמה שערורייה ציבורית. אלו הם השופטים שקובעים לפי "הסבירות" מהם ניגודי האינטרסים של אחרים

ארבעת ילדיהם של ברק, ללא יוצא מן הכלל, התמחו אצל שופטים עליונים או אצל שופטים בכירים, כולם מקורבים למשפחת ברק. עו"ד תמר ברק התמחתה אצל השופטת אילה פרוקצ'יה, לשעבר שופטת עליון, בעת שכיהנה במחוזי. קיבלה רישיון לעריכת דין ב-1998, וכיום היא עוסקת בתחום אך בחרה במסלול קצת שונה - היא ממייסדות "גומא - המרכז הישראלי לגישור". היא ניהלה אותו במשך 5 שנים, וכיום היא מנהלת את מלמד-ברק, מרכז ליישוב סכסוכים בדרכים חלופיות, יחד עם עו"ד ניר מלמד.

עו"ד אסתר ברק התמחתה אצל שופט בית המשפט העליון לשעבר תאודור אור בשנת 1992. במשך 7 שנים היא עבדה במשרד קנטור-אלחנני-גל, עד שפרשה בשנת 2001 לטובת ההייטק. לאחרונה הקימה ומנהלת חממה טכנולוגית וקרן השקעות בשיתוף נילסן העולמית.

עו"ד מיכל ברק התמחתה אצל שופט בית המשפט העליון לשעבר גבריאל בך, בשנת 1993. לאחר כמה שנים שבהן עסקה בעריכת דין, היא החליטה לשנות כיוון. כיום היא עומדת בראש המרכז לרב-תרבותיות באוניברסיטה העברית.
הבן, עו"ד אבנר ברק, כמו שלוש אחיותיו, התמחה גם הוא אצל שופטים בבית המשפט העליון, או שופטים שהגיעו בהמשך לעליון, ובהם דורית ביניש, שהייתה פרקליטת המדינה והחליפה את אביו בנשיאות בית המשפט העליון. הבן היה שותף בזמנו במשרד עורכי הדין דן כהן (השופט לשעבר שהורשע בשוחד, חותנו לשעבר של אבנר ברק), שפיגלמן, ברק, זמיר ושות', שבו שותף עד היום גם עו"ד יורם זמיר (המשרד נקרא היום שפיגלמן, קורן זמיר), בנו של שופט העליון לשעבר יצחק זמיר, ידידה הטוב של משפחת ברק. זמיר הבן התמחה בעצמו אצל... אהרן ברק. אגב, בין המתמחים של ברק היה גם שי ניצן, היום פרקליט המדינה.


עוד פרטים מרשימה של אדם גולד-

ברק יודע שהכל נשאר במשפחה ולכן למרות הביקורת נלחם כדי לפנק את אנגלרד הBFF הלימודים בהקפצה לעליון. כבונוס ברק גם אימץ את הבן אסף אנגלרד ללשכה. ברק לא שכח גם את חברו הטוב יצחק זמיר ופינק את בנו רמק'ה, ומכיוון שהיה בשוונגלקח אליו את דני הבן של מאיר שמגר שהבן השני שלו רם, הגיע למרחק כמה חדרים ללשכת מרים בן פורת.

תיאודור אור, חוץ מקימבונים של החתן סוקול שקודם בשפיטה, גם דאג למנות את אשתו מיכאלה למחוזי (פלוס ג'ובים וניגודי עניינים בהמשך). וגם החבר הטוב טירקל קימבן את הבת לימור אצל מנחם אילן ששלח בחזרה את בנו ישי שיהיו כדי פיטים.
השופט זילברג סידר לבתו אסנת מנדל (שכבר 16 שנה מנהלת את מחלקת הבגצים ברוח עדאללה) התמחות אצל חיים כהן שגם קיבל את אילן הבן של יצחק שילה. כהן שבעצמו הקפיד על דם כחול והתחתן עם מיכל בתו של משה זמורה הנשיא הראשון שאפילו הוא מונה בקומבינה מכוערת על ידי שר המשפטים - ובמקרה שותפו למשרד - פנחס רוזן.
אפילו זכותם של נכדים עומדת להם. לכן אורית סון, הנכדה של אגרנט, התמחתה אצל יצחק כהן שבעצמו מונה לעליון אחרי שעבד במשרד של אגרנט שגם הוא התקבל לשפיטה בזכות דוד של אשתו נורמן בנטוויץ' שהיה המזכיר המשפטי של המנדט הבריטי (!) והתחיל את השכונה הזו אי שם לפני טריליון שנה.

...........................

סגידה ופולחן אישיות

...........................

מבחן הסבירות
מתוך רשימה של שמעון נטף לגבי מבחן הסבירות

"עילת חוסר-הסבירות" שנהגה בישראל עד שנות השמונים, ונוהגת עד היום בעולם, היא עילה שונה ומצומצמת לבלתי-הכר מעילת "הסבירות המהותית" שברק המציא בפסק דין "דפי זהב".

מפרופ' יואב דותן - מהמומחים המובילים בישראל למשפט מינהלי, ויש שיאמרו המוביל שבהם:
"המטבע הלשוני "אי־סבירות" היה קיים, אם גם בשוליים, במשפט המינהלי האנגלי החל במחצית המאה ה–20, ובג"ץ התחיל להשתמש בו בשנות ה–60 וה–70, אם גם במשורה. אך מעבר לדמיון הלשוני אין כמעט קשר בין המונח המקורי לבין דוקטרינת הסבירות השאפתנית והאגרסיבית שהציג השופט אהרן ברק בתחילת שנות ה–80."
נפלאות הסבירות

נשיא בית המשפט העליון משה לנדוי בפסק דין דפי-זהב בעצמו:
"יש בסיכום זה של ההלכה דברים, שאין בהם אלא חזרה על עילות להתערבות בית המשפט הזה הידועות מכבר מן הפסיקה: הפליה, חוסר תום-לב, שרירות, ניגוד אינטרסים אצל המחליט. - אבל יש בהם גם *חידושים*, שלא היו ידועים עד כה - [...] הסכנה העיקרית שאני רואה היא, שהמונח "סבירות" משמש תדיר כדי להגדיר קנה מידה אובייקטיבי דווקא של התנהגות. כך הוא, למשל, בדיני רשלנות בנזיקין [...] בדרך זו נגיע עד מהרה לבחינה עניינית של ההחלטה מחדש (de novo), כאילו מקיים בית המשפט דיון חוזר בנכונות ההחלטה."
בית דין גבוה לצדק 389/80 10/11/1980 (בג"צ)

השופט סולברג:
"דומני כי נוכל להסכים על קיומו של פער, לא סמנטי, לא זניח, בין עילת הסבירות של וונסברי (ההלכה המקורית באנגליה, ש.נ.), לעילת הסבירות של דפי זהב."

הנשיא גרוניס:
אכן, העילה של חוסר סבירות אינה חדשה במשפטנו [...] עם זאת, בעשורים האחרונים [...] היא עברה שינוי והתפתחה למימדים קרובים לאלה של 'נורמת על'."

השופטת ברק-ארז, בספרה "משפט מנהלי":
"בשונה מן המשמעות *שיוחסה לה בעבר*, עילת הסבירות *העדכנית* אינה מסתפקת בבדיקה אם ההחלטה המינהלית היא שרירותית, אלא בוחנת את האיזון הפנימי בין השיקולים שהפעילה הרשות. כדברי השופט ברק, בפסק דינו *התקדימי* בעניין דפי זהב"
ובהמשך:
"עילת הסבירות, במשמעותה *העדכנית* המתמקדת באיזון הפנימי של ההחלטה, היא *מאוחרת יחסית*. למעשה, היא המאוחרת שבעילות הביקורת השיפוטית מלבד עילת המידתיות שהתפתחה ממנה."